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《反壟斷法》修訂的有關問題
作者:中國價格協會 發布時間:2021-12-14

《反壟斷法》修訂的有關問題



 作為市場經濟領域最重要、最基礎的法律之一,《反壟斷法》實施已有13年。隨著10月《反壟斷法(修正草案)》(下稱《草案》)進行初次審議,《反壟斷法》在修法上邁出重要一步。10月23日,全國人大網公布了《草案》全文,并向社會公開征求意見?!恫莅浮飞婕靶抻喌墓灿?7條,延續原有《反壟斷法》的框架,分為八個專章。按照草案,修訂后的《反壟斷法》由原來的57條增加至70條。

 11月21日,征求意見期滿,共收到418條意見?!斗磯艛喾ā匪赜小敖洕鷳椃ā敝Q,13年來的首次修訂引發各界關注,討論仍在持續。

 近日,上海交通大學知識產權與競爭法研究院與《財經》商業治理研究院、《財經》E法共同舉辦了一場研討會。圍繞著《草案》的相關修訂內容,展開爭鳴,包括強化競爭政策的基礎地位和公平競爭審查制度的法律地位,關于鼓勵創新的表述,以及大幅度提高行政處罰的力度、擴大刑事制裁范圍等方面。

 一、從經濟學的角度理解《反壟斷法》

 《反壟斷法》是經濟領域基礎性法律制度,法學和經濟學結合得最為深入和系統,很多條款都涉及經濟學理論。山東大學經濟學院講席教授林平從經濟學的角度分析了競爭和創新、福利的考量標準。

 《草案》在總則部分增加了鼓勵競爭的表述,目前學界對此存在爭議。林平指出,應當從競爭和創新是沖突還是相容關系的視角加以分析。目前,國內學界對此討論尚且不足,兩者之間是相容的,創新是動態效率的唯一源泉,動態競爭是通過技術開發、科技進步來加強市場競爭的一種方式。

 林平指出,《反壟斷法》保護的是競爭過程,這是與消費者保護的根本差異。消費者保護,指的是防止可能的欺詐、不公平交易等影響消費者利益的行為。但《反壟斷法》保護的是市場的整體利益,涵蓋競爭過程的所有參與者,既注重保護消費者福利,也注重保護生產者福利等。從這個意義上來說,反壟斷保護的是整體的社會福利。

 林平介紹,目前國際競爭法體系里有兩個福利標準,一是歐盟、美國采用的消費者福利之和,即所有消費者整體的福利;另一個是社會總福利,即就是在消費者福利之外再加上企業的福利。他指出,消費者福利標準是嚴于后者的,以經營者集中為例,經營者數量的減少不利于消費者,但是企業兼并可能節約社會成本,進而促進社會總福利。在這種情況下應當如何判定排除、限制競爭的影響,值得研究?!拔艺J為目前《反壟斷法》里最大的缺失之一,其實就是沒有明確,或說沒有說清楚采用的是哪種福利標準,是比較嚴格的消費者福利標準,還是稍微寬松一點的社會總福利標準?!绷制秸J為。

 二、如何看待刑事措施?

 現行的《反壟斷法》第十條規定,國務院反壟斷機構根據工作需要,可以授權省、自治區、直轄市相應政府機構,展開反壟斷執法。

 在2020 年1 月2 日,市場監督管理總局公布的《< 反壟斷法> 修訂草案(公開征求意見稿)》中,曾寫出設立反壟斷執法派出機構的條款,但是在《草案》這一條款被刪除。

 華東政法大學知識產權學院教授王艷芳對此解釋,反壟斷執法非常專業,有的案件非常疑難復雜,設立派出機構有一定的好處,可以讓執法更靈活等,但也有可能導致總部和派出機構執法標準不統一的問題。她認為,根據現行法律的規定,國家反壟斷機構可以授權省一級的相應機構執法,執法靈活便利當事人等功能可以通過授權地方執法實現,因此設立派出機構必要性不是很大。

 現行《反壟斷法》有兩處涉及到刑事責任。其中第五十二條規定,對反壟斷執法機構依法實施的審查和調查,拒絕提供有關材料、信息,或者提供虛假材料、信息,或者隱匿、銷毀、轉移證據,或者有其他拒絕、阻礙調查行為的……構成犯罪的,依法追究刑事責任。另外第五十四條規定,反壟斷執法機構工作人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊或者泄露執法過程中知悉的商業秘密,構成犯罪的,依法追究刑事責任。而《草案》更加鮮明提示刑事風險,單獨設置了六十七條,“違反本法規定,構成犯罪的,依法追究刑事責任”。這意味著,擴大《反壟斷法》的刑事制裁范圍。

 對于這一修改,王艷芳表示,應當充分考慮刑法的謙抑性,“反壟斷執法本身就很有威懾力,在對企業已經作出相應的罰款等行政處罰后,是否應追究其刑事責任,應更加慎重”。

 上海交通大學凱原法學院教授侯利陽則表示,目前《刑法》并沒有針對《反壟斷法》進行專門修訂,這會使得違反《反壟斷法》的刑事犯罪內容指向并不明確。

 侯利陽進一步解釋,能夠入刑的行為包括程序性犯罪和實體性犯罪。程序性犯罪可能適用于阻礙反壟斷調查的行為,也即上述現行《反壟斷法》第五十二條的規定,但并不適用經營者集中未予申報的行為。

 此外,從實體性犯罪角度來說,比如橫向壟斷協議的相關行為中,較為常見的投標人相互串通投標報價的行為,可能構成《刑法》第223條規定的串通投標罪。但侯利陽同時指出,適用合理原則的壟斷行為不應追究其刑事責任,“合理原則就是法律不推定其具有排除、限制競爭效果,執法機構要進行具體分析和證明”。至于行政壟斷是否應該追究刑事責任,侯利陽認為,在未進行更進一步分析的情況下,還有待多加考量。

 三、如何看待“競爭政策”和“公平競爭審查”?

《草案》新增了強化競爭政策的基礎地位,以及建立健全公平競爭審查制度。

 中國經濟體制改革研究會副會長李青作了“《反壟斷法》修法之強化競爭政策基礎地位與公平競爭審查制度”的主題發言。李青曾在反壟斷執法部門工作多年,她從概念入手,解析競爭政策的內涵。李青指出,競爭政策有狹義和廣義之分。狹義是指制止減損競爭行為的制度安排,對應在《反壟斷法》、《反不正當競爭法》以及其他多部法律里的相應條款,如《價格法》中對低價傾銷、價格串通、價格歧視等行為的禁止性規定,“這些都屬于從不同的角度對減損競爭行為的禁止,屬于市場監管的范疇,也是事后的監管?!崩钋嗾f。

 廣義上來看,競爭政策除了制止減損競爭行為,還包括激發、提升、優化競爭等制度安排,對應的是市場機制和市場經濟制度,涵蓋競爭全過程,除了狹義中對應的法律,還包括公平競爭審查制度,以及將來可能建立的涉及產業政策優化的協調機制等等,內涵豐富。李青指出,無論從哪個角度來說,當下強化競爭政策基礎地位已經上升為中央的重大決策,“這是對市場經濟的進一步確認和強化?!?她建議將競爭政策基礎地位寫入更宏觀、更綜合、級別更高的法律。

 此外,《草案》新增“國家建立健全公平競爭審查制度”作為第五條。2016年,國務院就出臺專門文件,要求建立公平競爭審查制度。而這次被寫入《草案》,意味著這一制度從政策上升為法律。

 李青曾參與公平競爭審查制度文件的起草和實施工作。她指出,作為前置程序的公平競爭審查制度旨在為行政機關的政策制定提供標準,使其符合全國統一市場和公平競爭的要求。其核心定位是在行政機關內部運行、約束行政機關,而非對行政管理相對人附加責任和義務。

 另外,公平競爭審查制度與《反壟斷法》中關于反行政壟斷的規定是一致的。但需要注意的是,其內容比《反壟斷法》規制的濫用行政權力、排除限制競爭的范圍更廣,比如公平競爭審查標準中確定的干預市場調節價、越權定價、將財政支出安排與企業繳納的稅收或非稅收入掛鉤等等。李青指出,如果就公平競爭審查制度進行立法,要充分考慮以上情況。

 四、如何完善反壟斷訴訟制度?

 提高對壟斷行為的行政處罰力度,是《草案》一大亮點,同時,《草案》僅在第六十條增加了“檢察院提起民事公益訴訟”的規定。對此,上海交通大學凱原法學院教授李劍指出,法律實施主要依賴兩個方面,行政執法和司法,“這次修法更偏重強化行政執法,但在反壟斷訴訟方面的推進很有限,可能會對有效實施帶來影響?!?/span>

 李劍還指出,反壟斷訴訟有非常明顯的非均衡性特點,因為被告通常是壟斷者,往往是大企業。這些大企業與其競爭者或消費者之間實力并不均衡,“大家關注到的反壟斷訴訟,諸如3Q案、華為訴IDC案,但是這種原被告勢均力敵的案子所占比例是非常低的”。此外,很多反壟斷訴訟當事者不僅需要經濟學證據,還需要對法律有非常深入的理解,這種復雜性會對原告形成極大挑戰?!耙驗樽C明對方有過錯的難度特別高,一般很難成功,所以實際上是對被告有一種自然的傾斜”,李劍認為,立法機構應該認識到反壟斷訴訟中存在的這種結構性的不均衡,應設計相應的制度,使當事方之間實現力量均衡。

 李劍還表示,如何適用合理原則,進行證明責任的轉移,這對反壟斷訴訟是非常重要的,但目前并沒有清晰的分析框架。他建議,應當基于反壟斷訴訟案件的特點,來完善相應的制度設計。具體來說,可以推行集體訴訟制度,建立多倍賠償機制等。

 五、立法需要考慮制度平衡

 杭州市中級人民法院庭長張書青以近期辦理的案件入手,提出對《反壟斷法》的思考。他介紹,壟斷協議認定后,是將協議整體宣告為無效,還是僅對構成壟斷的部分協議條款予以無效處理?現行《反壟斷法》和《草案》都沒有清晰的規定。張書青指出,如果適用《合同法》或《民法典》,應該是按照部分壟斷性條款無效進行處理,不影響其他條款的效力。他建議,《反壟斷法》可以對此進行具體規定,這樣對實踐更具可適用性。張書青還指出,近期有案例反映出壟斷協議當事人自身尋求救濟的問題,最終未獲法院支持。對這一現象,《反壟斷法》修訂時應予以關注,最好可以明確被認定為壟斷協議項下的利益所得如何處理,是否可以在民事訴訟中沒收,抑或需要移送反壟斷執法機構處理。

 對于《草案》提高提高處罰力度的規定,華東政法大學知識產權學院副教授蘭磊認為,如果是在規則非常明確的情況下,增加罰款額度,可以讓企業明確合規的界限,提高法律威懾力,但是如果一些爭議性問題未得到明確,就加大處罰力度,可能會讓企業無所適從。

 上海交通大學凱原法學院講席教授孔祥俊總結指出,制度之間的平衡很重要。目前《草案》通過提高罰款額度、擴大刑事措施范圍等方面,體現出強化反壟斷威懾力的主基調??紫榭≌J為,應該把握好威懾的尺度,過度威懾容易產生寒蟬效應,讓市場不敢創新,目前美國在知識產權領域已經出現這種傾向??紫榭√嵝?,在立法上借鑒某個國家或者某個立法模式時,不應忽略相應制度背景和整體制度系統,要做到不同制度之間的平衡。

(來源 :財經E法網,作者樊瑞 )

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